Approfondimenti · Crisi di impresa
Il Fondo di garanzia PMI (MCC) come creditore nella composizione negoziata
Il massiccio ricorso ai finanziamenti bancari assistiti dal Fondo di garanzia per le PMI — istituito dalla legge n. 662/1996 e gestito da Mediocredito Centrale (MCC) — soprattutto negli anni della pandemia, ha lasciato un'eredità che oggi si presenta puntualmente nelle crisi d'impresa: un creditore anomalo, che entra in scena in modo indiretto e con regole tutte sue. Comprendere come il credito garantito da MCC incida sulla composizione negoziata è ormai indispensabile, perché quel credito ha la capacità di alterare gli equilibri del piano di risanamento.
Il triangolo impresa – banca – Fondo
La prima cosa da chiarire è che la garanzia del Fondo protegge la banca, non l'imprenditore. Se il debitore non paga, la banca escute la garanzia, il Fondo paga alla banca la quota garantita, ma il debito dell'impresa non si estingue: MCC subentra nei diritti della banca in forza di una surroga legale (art. 1203 c.c.) e agisce a sua volta contro l'impresa per recuperare quanto pagato. La banca, dal canto suo, resta creditrice in via chirografaria per la parte di credito non coperta dalla garanzia.
Il punto delicato è che il recupero del credito da parte di MCC avviene tramite iscrizione a ruolo, e che il Gestore rivendica per il proprio credito la natura privilegiata prevista dall'art. 9, comma 5, del D.Lgs. 123/1998. È qui che nasce il vero nodo dell'istituto.
Il privilegio: un punto tutt'altro che pacifico
Che il credito di MCC in surroga goda del privilegio dell'art. 9, comma 5, è affermazione diffusa, ma non è affatto un dato acquisito. La questione è controversa su più fronti, e merita di essere presentata per quello che è.
Sul piano della natura del privilegio, la giurisprudenza è divisa tra chi lo qualifica come privilegio generale e chi come privilegio speciale: la norma è redatta in modo ambiguo e si presta a letture opposte. Ma il dubbio più radicale riguarda la compatibilità con la surroga: se MCC subentra nella posizione della banca ai sensi dell'art. 1203 c.c., si obietta, dovrebbe ereditarne anche il rango — cioè quello chirografario — non potendosi sostituire a un credito chirografario un credito privilegiato per il solo effetto del pagamento del garante. È un rilievo che una parte della giurisprudenza di merito ha fatto proprio, mentre l'orientamento prevalente riconosce comunque il privilegio, sia pure "fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi".
La posta in gioco è concreta: se il privilegio è riconosciuto, l'escussione della garanzia produce una conversione del credito da chirografario (quello originario della banca) a privilegiato (quello di MCC in surroga). Un creditore che "sale di rango" per legge, scavalcando la massa dei chirografari.
L'effetto sul piano di risanamento
Da questo meccanismo discende la ragione per cui MCC è un creditore così insidioso nella composizione negoziata. Finché la garanzia non è escussa, la banca è creditrice chirografaria e il piano può trattarla come tale. Ma se la banca escute mentre le trattative sono in corso, quel credito si trasforma in privilegio di MCC, e il piano — costruito su una diversa gerarchia dei creditori — non regge più.
La giurisprudenza ne ha tratto conseguenze pratiche precise. Con riferimento agli strumenti concorsuali, è stato affermato che occorre prevedere un apposito fondo rischi per l'ipotesi di escussione e di conseguente conversione del credito bancario da chirografario a privilegiato: la mancata appostazione di tale fondo si traduce in una carenza informativa verso i creditori, ai quali non viene rappresentato il probabile "salto di rango" di crediti considerati nel piano come chirografari (in tal senso, tra le altre, Trib. Nola, 11 luglio 2023). Il ragionamento illumina anche la composizione negoziata: chi predispone il piano non può ignorare il rischio-escussione.
Gli obblighi delle banche verso MCC
La banca finanziatrice non è libera di comportarsi come crede. Nei confronti del Fondo essa è tenuta ad alcuni obblighi precisi, la cui violazione può comportare l'inefficacia della garanzia: deve gestire il recupero con diligenza professionale, per contenere la perdita a carico di MCC; deve richiedere l'escussione entro i termini previsti dalle Disposizioni Operative, a pena di decadenza; le relative cause e i procedimenti di inefficacia della garanzia sono disciplinati nella Parte VIII, paragrafo A, delle Disposizioni Operative; e, nel contesto della crisi, deve partecipare alle trattative in modo attivo e informato, dando tempestivo riscontro delle scelte assunte.
Qui emerge il conflitto strutturale. Per la banca, escutere è spesso la scelta più conveniente: recupera dal Fondo la quota garantita, in tempi certi. Negoziare, invece, significa rinunciare a una parte di quella certezza. Ma l'escussione, pur legittima, scarica sull'impresa e sugli altri creditori il costo del "super privilegio". È la tensione che la composizione negoziata deve governare.
La via d'uscita: l'accordo transattivo con il Fondo
Fino a poco tempo fa il dialogo diretto con il Fondo in sede di composizione negoziata era precluso. Le modifiche alle Disposizioni Operative in vigore dal 14 ottobre 2022 (D.M. 3 ottobre 2022), precedute dalla circolare MCC n. 8/2022, hanno introdotto — nella Parte VI, paragrafo C, delle Disposizioni Operative — la possibilità di formulare accordi transattivi con il Gestore del Fondo. Il testo vi include espressamente le procedure di regolazione della crisi d'impresa, e tra queste la composizione negoziata della crisi d'impresa. L'imprenditore (o il suo garante) può così proporre lo stralcio di una parte del debito garantito, contro il pagamento della parte residua.
L'ammissibilità dell'accordo è però subordinata a condizioni rigorose: l'adesione della banca; la presentazione della proposta entro i termini previsti per la richiesta di escussione (par. B.1.4 delle Disposizioni Operative), la cui presentazione interrompe il decorso di quei termini; e un pagamento non inferiore al 15% del debito complessivo (comprensivo di rate o canoni insoluti, capitale residuo e interessi di mora). La proposta è poi rimessa alla delibera del Consiglio di gestione del Fondo.
È un punto che vale la pena sottolineare, perché conferma la logica di fondo dell'istituto: anche verso il creditore pubblico non esiste alcun meccanismo per superare il dissenso. L'accordo richiede l'adesione effettiva della banca e la delibera favorevole di MCC; nessuna omologazione forzosa, nessun cram down. Come per ogni tassello della composizione negoziata, tutto si regge sul consenso.
Quando la banca non collabora: le misure cautelari
Se la banca, invece di negoziare, minaccia di escutere, l'imprenditore non è privo di tutela. Nell'ambito della composizione negoziata è possibile chiedere al tribunale misure cautelari (art. 19 CCII) volte a inibire temporaneamente l'escussione della garanzia, per il tempo utile al raggiungimento del piano di risanamento concordato con l'esperto. In questa direzione si è pronunciato, tra gli altri, il Tribunale di Milano (ord. 12 maggio 2024), valorizzando il fatto che l'escussione creerebbe in modo definitivo il "super privilegio" di MCC, pregiudicando la buona riuscita della composizione.
Anche qui, però, l'onestà impone di segnalare che la giurisprudenza non è unanime. A fronte dell'orientamento favorevole, altri tribunali (tra cui Bologna e Pordenone) hanno negato la misura, osservando che il credito bancario garantito va considerato ab origine come assistito da privilegio — ancorché condizionato all'inadempimento — sicché la mera pendenza della garanzia non integrerebbe il periculum. È un contrasto aperto, ed è bene che l'imprenditore lo sappia: la misura cautelare è uno strumento prezioso, ma non un esito scontato.
In sintesi
Il credito garantito da MCC è un creditore che cambia natura a seconda delle mosse della banca, e che può far saltare un piano altrimenti sostenibile. Governarlo richiede di anticiparne il rischio (il fondo per l'ipotesi di escussione), di conoscere gli obblighi che gravano sulla banca, di percorrere per tempo la via dell'accordo transattivo con il Fondo e, quando serve, di ricorrere alle misure cautelari. Ma il filo che tiene insieme tutto resta lo stesso: nella composizione negoziata, anche di fronte allo Stato-creditore, non si impone nulla — si negozia.
Riferimenti normativi: art. 2, comma 100, lett. a), L. 662/1996; art. 9, commi 4 e 5, D.Lgs. 123/1998; art. 1203 c.c.; artt. 16, 18 e 19 del D.Lgs. 14/2019 (Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza); D.M. 3 ottobre 2022 e circolare MCC n. 8/2022 (accordi transattivi con il Fondo, in vigore dal 14 ottobre 2022). Disposizioni Operative del Fondo di garanzia per le PMI (versione 13 ottobre 2023): Parte VI, par. C (accordi transattivi); par. B.1.4 (termini di escussione); Parte VIII, par. A (cause di inefficacia della garanzia). Giurisprudenza (orientamenti di merito): Trib. Milano, ord. 12 maggio 2024 (misure cautelari); Trib. Nola, 11 luglio 2023 (fondo rischi); orientamenti contrari, tra gli altri, di Trib. Bologna e Trib. Pordenone.